ÇALIŞMA TANITIM VE ÖZET YAZISI
Elinizde 2020 Kasım’ında kitap haline getirilmiş olan ve 2019 Eylülü’nde İstanbul Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Programı kapsamında tez çalışması olarak hazırlanan çalışmam yer almaktadır. Yüksek lisans tezim, Türkiye’de gerek idari uygulamalarla gerekse çeşitli yargı süreçleriyle sistematik olarak etkin kullanımı engellenen ve Anayasa m. 34’te düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ve esasen kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçunu incelemektedir. Terim olarak daha kapsayıcı olduğunu düşünerek kitapta kısaca “toplanma hakkı” olarak adlandırdığım toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün özel ve kolektif bir kullanım biçimi olarak, bireylerin sorunlarını, şikayetlerini, siyasi eleştirilerini ve hak taleplerini tekil ve cılız sesler olmanın ötesine taşıyan bir haktır.
Türkiye’nin siyasi tarihinde, toplanma hakkı, özgür ve eleştirel düşüncenin yayılmasına ve örgütlenmesine araladığı kapı nedeniyle kullanılmasından en çok korkulan hakların başında gelmiştir. Türkiye’nin bu hakka ilişkin karnesi uluslararası insan hakları mekanizmaları karşısında da oldukça kabarıktır. AİHM’in resmi sitesinde yer alan istatistiklere bakıldığında, mahkemenin 1959-2021 yılları arasında AİHS m. 11 açısından incelediği ve ihlal kararı verdiği 354 dava dosyasının 111’inin Türkiye’ye ait olduğu görülmektedir. Bu rakam ile Türkiye, AİHS’e taraf 47 ülke arasında toplanma hakkını ve örgütlenme özgürlüğünü en çok ihlal eden ülke konumundadır[1].
Bu tezi, Gezi Parkı protestoları sonrasında toplumsal hareketlerin kriminalize edildiği, sokağa çıkmanın cesaret işi olarak görüldüğü ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu (TGYK) dayanak gösterilerek barışçıl toplanmaların yanı sıra kısa süreli basın açıklamalarının dahi dağıtıldığı bir dönemde çalışmak istedim. Çalışmayı anayasal hakların kapsamının giderek muğlaklaştığı bir politik ve sosyal düzlemde, izne tabi olmasa dahi “izinsiz” olduğu gerekçesi ile müdahale edildiği/dağıtıldığı haberleri yapılan protesto eylemlerini somut bir şekilde tartışmak için kaleme aldım. Esasen Türk hukuk literatüründe toplanma hakkını anayasal boyutuyla inceleyen pek çok önemli çalışma bulunmakla birlikte, 2911 sayılı Kanun uyarınca bu hakkın nasıl kullanılabildiğini ve ceza hukuku boyutunu inceleyen sınırlı sayıda inceleme mevcuttu. Tam da bu sebeple çalışmanın konusu “kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, yönetme ve düzenleme-yönetme hareketlerine katılma suçu” olarak 2911 sayılı Kanun’un 28. maddesi, 1. fıkrasında öngörülen suç düzenlemesi olarak seçilmiştir. Daha açık bir ifadeyle, toplanma hakkının kapsamı ile suç teşkil eden toplantı ve gösteri yürüyüşleri arasındaki farkı ortaya koyan suç tipi, spesifik olarak bu Kanun’un 28. maddesi 1. fıkrasında düzenlenen kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçu olduğundan, tez konum bu suçun incelenmesi olarak belirlenmiştir.
2911 sayılı Kanun’un 28. maddesi birinci fıkrasında düzenlenen suç tipi, kanuna aykırı toplanmaları organize eden, yöneten ve organizasyon veya yönetme hareketine katılan kişileri cezalandırmayı amaçlamaktadır. Bu suçla uygulamada genellikle sendika, dernek, siyasi parti ve meslek örgütlerinin yöneticileri ve üyeleri sıklıkla muhatap olmaktadır. Toplumda kökleşmiş sorunların öznelerinin, görmezden gelinmiş dezavantajlı grupların, üniversite öğrencilerinin ve işçi sınıfının “sesi ve görüntüsü” bu hak sayesinde özellikle büyük şehirlerin meydanlarında ve sokaklarında kendine yer bulmaktayken, 2911 Sayılı Kanun’un suç düzenlemeleri, atıfta bulunduğu Kanun’un diğer sorunlu hükümleri ile birlikte toplantı ve gösteri yürüyüşlerini organize eden kişilerde “caydırıcı bir etki” yaratabilmektedir.
Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri, 2911 sayılı Kanun’un 23. maddesinde bentler halinde sıralanmıştır. Söz konusu bentler suçun tipikliğinin tespitinde belirleyici unsurlardandır. Suç teşkil eden toplanmalardan bahsedebilmek için öncelikle toplanma hakkının çerçevesinin çizilmesi ve disiplinler arası bir köprü kurabilmek bu çalışma açısından elzemdi. Bu nedenle çalışmanın ilk bölümünde, incelediğim suçun konusunu oluşturan ve 2911 sayılı Kanun çerçevesinde sınırları çizilen toplantı ve gösteri yürüyüşü kavramlarının içeriği, tanıma ilişkin unsurlar, bu tanımlardan hareketle toplanma hakkının kapsamı, bu hakla başta ifade özgürlüğü olmak üzere benzer nitelikte olan hak ve özgürlüklerin ilişkisi, hakkın tarihsel gelişimi ve buna bağlı olarak düzenlendiği ulusal ve uluslararası belgelere yer verilmiştir. Bu başlıklara ilişkin yaptığım değerlendirmeler Almanya, Fransa, İngiltere ve İtalya gibi belli başlı ülkelerin toplantı ve gösteri yürüyüşlerine ilişkin mevzuatlarından bölümlere yer verilerek, anayasa hukuku ve insan hakları alanındaki eserlerden yararlanarak yapılmıştır.
İkinci bölümde, “kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçu”nun fail ve hareket unsurlarını doğrudan ilgilendiren “Düzenleme Kurulu”nun yapısı, görev ve sorumlulukları kısaca özetlenmiş; daha sonra 2911 sayılı Kanun’un kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerini belirlemede gönderme yaptığı süre, zaman ve mekân sınırlamaları açıklanmıştır.
Bir sonraki başlıkta, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, yönetme ve bunların hareketlerine katılma fillerini kanundaki diğer suç tiplerinden ayrıştırmak amacıyla diğer cezai hükümlere ilişkin genel bir bilgi verilmiş ve suç tipleri tasnif edilmiştir. Nihayetinde suç inceleme metoduna uygun şekilde kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçunun korunan hukuki değeri ve yapısal unsurları ele alınmıştır.
Bu inceleme sırasında, önemli başlıklardan biri olarak suçun kanuni tanımında yer alan “kanuna aykırı”lık ifadesinin anlamı ve suçun tipikliğini ilgilendiren bir nitelendirme olup olmadığı irdelenmiştir. Diğer taraftan 28. maddenin birinci fıkrası uyarınca toplantı veya gösteri yürüyüşünün organizasyon hareketlerine katılanlar ile 2911 sayılı Kanun’un 32. maddesinde tanımlanan direnme suçunun faili olan katılımcılar arasındaki fark hareket bahsinde açıklanarak bu suçlar arasındaki cezai sorumlulukların farkı vurgulanmıştır. Barışçıl ve ani nitelikteki toplanmaların, kanundaki şekil, şart ve usullere aykırı şekilde düzenlenmesi halinde, tipikliği sağlamasına karşın haksızlık teşkil edip etmeyeceği meselesi ise AİHM ve AYM içtihatlarının yanı sıra emsal Yargıtay kararları göz önüne alınarak “hukuka aykırılık unsuru” başlığında tartışılmıştır.
Çalışmanın son ve üçüncü bölümünde ise, kusurluluk, suçun özel görünüş biçimleri, yaptırım ve muhakeme kuralları incelenmiş olup, suçun kanuni tanımında yer alan “fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde” ifadesi içtima bahsinde ayrıntılı şekilde değerlendirilmiştir. Ayrıca, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararlarına sıklıkla konu olduğu üzere, şiddet içeren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin, terör örgütü propagandası yapma suçu ve diğer örgüt suçları ile birlikte gündeme gelmesi de “diğer içtima halleri” başlığı altında, TMK m. 7/f. 4’te yer alan istisna hükmü dikkate alınarak incelenmiştir. Yaptırım bahsinde ise, suç tipinde öngörülen ceza miktarının ağırlığı ve ölçülülüğü farklı ülke düzenlemeleri göz önüne alınarak değerlendirilmiştir.
Çalışmanın çıktısı olarak vurgulamak istediğim ve önemli bulduğum çıkarımlar ise şunlardır:
I. Toplanma hakkını düzenleyen Anayasa’nın 34. maddesi uluslararası standartlarla uyumlu olmasına karşın, özellikle 2911 sayılı Kanun ve ilgili uygulama yönetmeliği sıkı şekil şartları ve öngördüğü yasaklar nedeniyle oldukça tartışmalı hükümler içermektedir. AİHM’in sıklıkla kullandığı barışçıllık veya Anayasa’daki ifadesi ile silahsız ve saldırısız olma kriteri üzerinden toplanmalar arasında herhangi bir normatif ayrıma gitmeyen 2911 sayılı Kanun, toplanma hakkının kullanımını kolaylaştıracak bir hukuki zemin sağlamamaktadır.
II. Hakkın kullanımında Anayasa’nın benimsediği bildirim sistemi, izin sisteminden oldukça farklıdır ve bildirim sistemi, hakkı kullananların mülki amirin icazeti, rızası veya onayına tabi olmaksızın sadece en az 48 saat önceden idareyi bilgilendirerek eylem yapabilmesine imkân tanımaktadır. Oysa Düzenleme Kurulu tarafından bildirim yapılmaması o toplantının/yürüyüşün 2911 Sayılı Kanun’un 23. maddesine göre doğrudan kanuna aykırı toplanma olarak sayılması için yeterli sayılmıştır. Diğer taraftan herhangi bir şiddet eyleminde bulunmamalarına rağmen görüşlerini aktarmaları için yeterli süre tanınmadığı polis tutanaklarından anlaşılan, kayıtlarından görülen veya toplanmanın başlangıç-bitiş süreleri kıyaslanarak tespit edilen toplanmalar bakımından AİHM ihlal kararları vermiştir. Oya Ataman grubu kararları olarak da bilinen ve Türkiye’nin tazminat ödemek zorunda kaldığı davalarla, bildirim yapılmamasının 2911 sayılı Kanun’a aykırı olduğu belirtilmiş, ancak bu kanundışı durumun toplanma hakkının ihlal edilmesini haklı göstermeyeceği vurgulanmıştır.
III. Bildirimsiz düzenlenen ancak barışçıl olan basın açıklamaları ve oturma eylemlerine yapılan müdahaleler AİHM ve AYM tarafından sadece kolluk kuvvetlerinin dağıtma yetkisi açısından tartışılmamış, eylemden sonra toplanmayı düzenleyen veya toplanmaya katılanlara yönelik olarak açılan soruşturmalar ve kovuşturmalar açısından da tartışılmış ve pek çok ihlal kararına neden olmuştur.
IV. 2911 sayılı Kanun’un 15. ve 19. maddeleri arasında düzenlenen erteleme ve yasaklama yetkileri, bildirim usulünü adeta bir izin sistemine çevirmektedir. Kanun’da yer alan erteleme ve yasaklama yetkileri kaldırılmadan, bildirim sisteminin tam anlamıyla uygulanamayacağı savunulmuştur.
V. 2911 sayılı Kanun’un 6. maddesinde valilik ve kaymakamlara verilen yol ve güzergâh belirleme yetkisinin yanında 22. maddede yer alan genel mekân yasakları toplanma hakkının kullanımını güçleştirmektedir. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin mekânı, toplanmanın amacına göre kategorik yasaklara tabi olmadan belirlenebilmelidir; bu nedenle mülki amirlerin yetkileri daraltılmalı ve 22. maddedeki genel mekân yasakları ortadan kaldırılmalıdır. Toplumun duyarlılığına seslenmeye, kamuoyuna etki etmeye veya muhalefetin siyaset yapma araçlarından biri olarak sesini duyurmasına elverişli kamusal alan ve mekanların, kamu düzenini tehdit eden ve tehlikeye düşüren somut bir durum meydana gelmedikçe kullanılabilmesi ve erişime açık tutulması gerekmektedir. Aksi halde sesi kısılmış olan ve şehrin ücra bir köşesinde düzenlenen mitingler, yürüyüşler ve gösterilerle etkin olmayan ve bu ölçüde özüne müdahale edilen bir hak söz konusu olacaktır. Farklı, aykırı ve eleştirel görüşlerin şehir meydanlarından uzaklaştırılması halinde, “kamu düzeni” adına “kamusu” olmayan bir düzen tesis edilecektir.
VI. 2911 sayılı Kanun, açık bir şekilde ani (spontane) toplantı ve gösteri yürüyüşlerini de korumamaktadır. Anayasa’da, Türkiye’nin tarafı olduğu AİHS uyarınca ve AİHM’in ilgili içtihatları bakımından bu toplantı türünün korunması gerektiği açık iken Kanun çelişkili ve sorunlu hükümler içermektedir. 2000’li yıllarda Yargıtay toplumsal duyarlılığa seslenen ve demokratik bir tepki niteliğinde olan bazı ani toplanmalar hakkında beraat kararları vermişti. AYM’nin 2015 tarihli Osman Erbil Bireysel Başvuru Kararı ile de anayasal çerçevenin ani toplantı ve gösteri yürüyüşlerini koruduğu açıkça belirtilmiştir. Çalışmada, bu nedenle incelediğim suç tipi açısından ani toplanmalar hukuka aykırılık unsuru başlığı altında bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir.
VII. Kitapta incelenen Yargıtay, AİHM ve AYM kararlarından görüleceği üzere, barışçıl nitelikteki toplanmaları düzenlediği veya yönettiği gerekçesiyle kovuşturulan sanıklar hakkında beraat kararı verilmeli, hatta toplanma hakkının kullanılması niteliğinde olan bu eylemler nedeniyle kişiler hakkında herhangi bir soruşturma dahi açılmamalıdır. Kaldı ki, AYM’nin bireysel başvuru kararlarını incelemesiyle birlikte 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, ihlale yol açan ilk derece mahkemesi kararlarına karşı AYM’nin dosyaları yeniden yargılama yapılması için geri gönderdiği ve ihlal sonuçlarının ortadan kaldırılmasına hükmettiği görülmektedir. Bu türden bir hüküm kurma yetkisi de ceza yargılaması sırasında mahkemelerin “toplanma hakkının kullanımı” kapsamına giren hallerin tespitini yapmasını ve hakkın niteliğini göz önüne alınmasını zorunlu hale getirmiştir. Bu nedenle, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçu açısından somut olay bazlı değerlendirme yapılarak, barışçıl niteliğe sahip toplantılar, basın açıklamaları ve ani toplanmaların tespitine öncelik verilmelidir.
VIII. İncelediğimiz suçun mevcut haliyle bir soyut tehlike suçu olması da sorunlar doğurmaktadır. Demokratik toplum gereklilikleri gözetilerek somut tehlike suçu olarak düzenlenmesi gereklidir.
IX. Son olarak, kitapta mukayeseli hukuk açısından verdiğimiz örneklerden görüleceği üzere, 2911 sayılı Kanun öngördüğü usuli ve şekli kurallara aykırı her hali m. 28/f. 1’de öngörülen ve alt sınırı 1 yıl 6 aydan başlayan hapis cezalarıyla diğer ülkelere göre çok daha ağır bir biçimde cezalandırmaktadır. Özellikle barışçıl niteliğini koruyan toplanmalar açısından salt bildirim yükümlülüğüne uyulmaması nedeniyle hapis cezası uygulanması toplanma hakkının ihlaline yol açmaktadır. Bu nedenle salt bildirim yapılmaması nedeniyle kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçunun oluşacağına ilişkin bir çerçeve çizen ve TGYK m. 23’te geniş bir liste ile kanuna aykırı toplanmaları niteleyen 2911 sayılı Kanun hükümlerinin bütünüyle gözden geçirilmesi ve özgürlükçü bir yaklaşımla değiştirilmesi gerekmektedir.
[1] İkinci sırada 79 ihlal ile Rusya ve üçüncü sırada ise 41 ihlal ile Azerbaycan yer almaktadır. Bkz. European Court of Human Rights, “Violations by Article and by State”, https://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_1959_2021_ENG.pdf , Çevrimiçi, 31.01.2022.