(Yazarın tanıtım yazısı)
Demokrasiyi ve Anayasayı Korumak – Kelsen Schmitt’e Karşı
İletişim Yayınları, 2022
Doç. Dr. Berke Özenç
Almanya tarihinde Weimar döneminin, kamu hukuku açısından özel bir öneme sahip olduğu söylenebilir. İmparatorluğun yerini alan demokratik anayasal düzenin diktatörlüğe direnememesi; bu durumdan bugün için çıkarılabilecek derslerin neler olabileceği sorusunu beraberinde getirir. Otoriter rejimlerin yükselişte olduğu 21. yüzyılda, bu soru ve yanıtlarına dair tartışmalar daha da önem kazanır. Weimar Cumhuriyeti’nin çarpıcı bir başka özelliği, dönemin yetkin kamu hukukçularının, karşılaştıkları güncel sorunlara yoğun bir ilgi göstermeleri ve bu çerçevede kapsamlı tartışmalar yürütmeleridir. Bu çalışmaya ilham veren de Hans Kelsen ve Carl Schmitt’in, yaşadıkları dönemin kamu hukuku alanına yansıyan krizleri karşısında giriştikleri polemiktir.
Kelsen ve Schmitt’in anayasanın korunmasına dair bu ünlü polemiği; işçi sınıfı öncülüğündeki toplumsal hareketlerin müdahalesiyle yıkılan monarşinin ardından inşa edilen demokratik cumhuriyetin son yıllarında, Nazilerin iktidara yürüdüğü bir anda başlar. Anayasanın hazırlandığı Weimar şehrinden adını alan demokratik cumhuriyetin ayırt edici özelliklerinden biri, yalnızca burjuvazinin değil, işçi sınıfının taleplerinin de haklar ve kurumlar şeklinde anayasada yansımasını bulmasıdır. Ayrıca güçlü bir devlet başkanının varlığına rağmen, siyasi rejimin merkezinde, toplumsal farklılıkları yansıtan parlamento yer alır. İmparatorluk Dönemi’nde siyasi alandan dışlanan işçi sınıfının yanı sıra Katolikler ve özellikle de kadınlar, genel ve eşit oy sayesinde siyasi katılım hakları elde eder. Bu kritik ve ani dönüşüm, tepkileri de beraberinde getirir.
Cumhuriyetin ilanının ardından başlayan parlamenter sistem eleştirisinin görünüşteki gerekçesi o an için güncel olan bir sorunla ilişkilidir: siyasi istikrarsızlık. Fakat bu eleştirinin, aslında parlamenter demokrasiye yönelik olumsuz değer yargılarına dayalı kökleri olduğu söylenebilir. Parlamenter demokrasi eleştirisinin arka planındaki siyasi mülahaza, o güne dek siyasi alandan dışlanan toplumsal hareketlerin siyasi alanı biçimlendirme ve iktisadi ve toplumsal ilişkileri dönüştürme kudretini elde etmelerinin yarattığı rahatsızlıktır. Bu rahatsızlık, yargıç ve akademisyenlerin ezici çoğunluğunu oluşturan, demokrasi karşıtı hukukçuların yazılarında ve açıklamalarında yansımasını bulur. Örneğin daha cumhuriyetin ikinci yılında, 1921’de, Almanya’nın en büyük yargıçlar birliğinin başkanı Johennes Leeb, yeni rejimde hukukun haşmetinin ortadan kalkmasından yakınır. Leeb’e göre parlamentoda karara bağlanan kanunlar, ortak iyiyi ve kamu yararını değil, farklı çıkar gruplarının pazarlıklarını yansıtabilir ancak.
Leeb’in, Weimar parlamentosunun hukuk yaratma kudreti hakkındaki bu aşağılayıcı tasviri, ‘sıradan’ insanların siyasi ehliyetten yoksunluğuna dair kadim iddianın bir yansıması olarak değerlendirilebilir. Ayrıca toplumdaki farklı sınıf ya da zümrelerin çıkar ve taleplerini aşan genel bir yararın, belirli bir kişi ya da zümre tarafından bilinebileceğine ve temsil edilebileceğine dair ideolojik söylemi yansıtır. Buna göre, Alman halkının bütününün yararını gözetebilecek ve koruyabilecek haşmetli hukukun yaratıcısı ancak, eski toplumsal hiyerarşinin en tepesinde yer alan imparator ile ayrıcalıklı sınıf ve gruplar olabilir. Aynı doğrultuda kamu hukukçuları arasında da, demokrasi ve parlamentarizm karşıtı eleştiriler yoğun bir şekilde dile getirilmeye başlanır bu dönemde. Buna eşlik eden bir şekilde de, parlamentonun yürürlüğe koyduğu kanunlardan ve Anayasa metninden üstün ilke ve değerlerin, yasama ve yürütme kuvveti açısından bağlayıcı olduğu argümanı yaygınlık kazanır. Kısacası Weimar’ın pozitif hukuk düzenine aşkın bir tür doğal hukuk savunusu bu dönemin kamu hukuku öğretisini biçimlendirir.
Kelsen bu tartışmada azınlıkta yer alan sayılı demokrat kamu hukukçusundan biridir. Bu doğrultuda demokrasinin çoğulcu ve özgürlükçü yorumunu esas alan “Demokrasinin Mahiyeti ve Kıymeti” başlıklı bir eser kaleme alır. Kelsen’in bu eseri, saf hukuk kuramı aracılığıyla siyasi mülahazalardan bağımsız bir şekilde ele alınmasını önerdiği hukuk düzeninin yaratılma sürecini siyasi eşitliğe dayanan demokratik usullere özgülemeye çalışması nedeniyle önem taşır. Öte yandan Kelsen, Weimar Anayasası’nın çoğulcu ve özgürlükçü kurumsal yapısının istikrarlı bir şekilde işleyebilmesini sağlayacak bir kurum olarak da anayasa mahkemesinin inşasını bir hukuk politikası olarak savunur. Schmitt ise her ne kadar doğal hukukçu olmasa da, çoğulcu ve özgürlükçü demokrasiyi, toplumun siyasallaşması ve siyasi iktidarın istikrarsızlaşmasının kaynağı olarak görür. Bu çerçevede, döneminin kamu hukukçularının çoğunluğu gibi, parlamenter demokrasiyi Weimar’ın ilk yıllarından itibaren eleştirisinin merkezine yerleştirir.
Kelsen ile Schmitt arasındaki polemiği başlatan, Weimar Cumhuriyeti’nin iktisadi ve siyasi krizlerle sarsıldığı, parlamentoda istikrarlı çoğunlukların oluşamaması karşısında, sahip olduğu karar ve düzenleme yetkileriyle başkanın, rejim içindeki ağırlığını arttırdığı bir dönemde Schmitt’in kaleme aldığı “Anayasanın Koruyucusu” başlıklı eserdir. Schmitt, 1931 yılında yayınlanan bu eserinde, bir yandan anayasa mahkemesinin işlevi itibariyle yargısal değil, siyasi bir kurum olacağını ve bu nedenle, kuvvetler ayrılığı ve demokratik meşruiyet ilkelerini ihlal edeceğini kanıtlamaya çalışır, diğer yandan tarihi ve siyasi dönüşümler ışığında ve güncel koşullarda, ancak tarafsız nitelikte bir devlet başkanının anayasayı koruyabileceğini ileri sürer. Schmitt, gerek 1931 tarihli monografisinde gerekse buna ön gelen 1929 yılında yayınlanan iki makalesinde, Kelsen’i kimi zaman açık atıflarla, kimi zaman da isim vermeden eleştirir, ama her üç eserinde de Kelsen, esas karşıt olarak kendini gösterir. Kelsen ise aynı yıl kaleme aldığı “Anayasanın Koruyucusu Kim Olmalı?” başlıklı polemik niteliğindeki yanıtında, Schmitt’in tarihi ve siyasi dönüşümlere dair tasvirinin iç çelişkilerini ortaya koymaya çalışır ve sınırsız yetkilere sahip bir devlet başkanının, anayasanın yegâne koruyucusu olduğu argümanına dayanak oluşturan kavramsal ve kuramsal çerçeveyi kapsamlı bir şekilde eleştirir.
Neredeyse 100 yıl önce ve belirli bir tarihi ve siyasi bağlamda gerçekleşmesine rağmen bu polemik, bugün için, özellikle kamu hukuku alanında yürütülen tartışmalara ışık tutabilecek bir niteliğe sahiptir. Kelsen’in görüşleri; anayasal denetim yetkisinin merkezi bir mahkemeye tanınmasının tarihi ve siyasi bağlamını, anayasa mahkemesinin hukuk kuramı açısından nasıl temellendirildiğini, hangi hukuk politikasına hizmet etmek üzere tasarlandığını ve bu tasarımın hukuk tekniği açısından nasıl kurgulandığını anlamak açısından önem taşır. Schmitt’in, anayasa mahkemesinin, yargıyı siyasallaştıracağı eleştirisi ve Kelsen’in bu eleştiri karşısında hukukun siyasallığına dair saptamaları ise, bugün hala tüketilmemiş bir konu olan, hukuk ve siyaset ilişkisine dair zihin açıcı argümanlar içerir.
Tartışmanın içeriğini güncel kılan bir diğer özellik ise, anayasa ve demokrasi kavramlarına dair arka planıdır. Kelsen, çoğulcu bir toplumda bireylerin özgürlüklerini gerçekleştirmesini sağlayabilecek en ideal usul olarak kavramsallaştırır demokrasiyi ve şekli özellikleriyle tanımlar. Buna karşın Schmitt, türdeşlik anlamında eşit bireylerden oluşan homojen bir toplum üzerinde yükselen Siyasal demokrasinin kuramını geliştirir. Kelsen anayasayı, pozitif hukuk düzeninin geçerlilik kaynağını oluşturan normlar bütünü olarak kavrar, Schmitt ise anayasal normların üzerinde yer alan, halkın siyasi birliğinin tür ve biçimine dair kararlar bütününün, anayasa olduğunu ileri sürer. Bu farklılıklar, ikilinin, anayasanın korunmasına dair yaklaşımlarının da zıt yönlere evrilmesine yol açar. Kelsen, özgürlükleri ve azınlıkları güvence altına alan ve böylelikle çoğulcu bir demokrasinin hukuki çerçevesini ve sınırlarını belirleyen anayasayı, ihlallerden korumak amacıyla kurulacak bir anayasa mahkemesinin, anayasanın üstünlüğünü etkin kılacağını, ama aynı zamanda da siyasi istikrarın ve toplumsal barışın sağlanmasına katkı sunacağını vurgular. Schmitt ise bir yandan demokrasiyi mümkün kılan halkın homojenliğini, diğer yandan halkın temel siyasi kararlarını içeren anayasayı koruyacak başkanın, anayasanın gerçek ve yegâne koruyucusu olduğunu ileri sürer.
Kelsen ve Schmitt arasında, faşizmin yükselişte olduğu bir dönemde yaşanan bu polemiğin; kurum ve kurallarıyla anayasal bir yönetim çerçevesinde işleyen çoğulcu ve özgürlükçü demokrasi ile halkın iradesini usuli ve kurumsal kısıtlara tabi olmadan temsil ve icra eden liderliğe dayalı “gerçek” demokrasi arasındaki karşıtlığı yansıtması, güncelliğinin de kaynağını oluşturur. 21. yüzyılın başı; çoğulculuk karşıtlığına dayanan, anayasa ve anayasa mahkemeleri başta olmak üzere kurum ve kuralları etkisizleştiren ve homojen bir bütün olarak tanımlanan gerçek halkı temsil ettiğini iddia eden liderlerin öncülüğünde yükselen popülist hareketlere tanıklık ediyor. Dolayısıyla popülizm çalışmalarında başta Schmitt olmak üzere her iki düşünüre atıf yapılması da bir tesadüf değil. Kelsen ve Schmitt’in argümanları, anayasal bir demokrasiye yönelik tehlikelere ve bu tehlikeler karşısında alınabilecek önlemlere dair bugün için de yararlanabilecek dersler barındırır. Bu çalışmanın amacı da, anayasanın korunmasına ve koruyucusuna dair, iki önemli kamu hukukçusu arasında yaşanan bu tarihi polemiği ve bu polemiğin arka planında yer alan iki farklı demokrasi ve anayasa yaklaşımını, bağlamı içinde değerlendirmek ve bugün için de yararlanabilecek şekilde tartışmaya açmaktır.